(USULİ KAZANILMIŞ HAK) 1- Danıştay kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulandığı ve temyiz incelemesi sonucunda verilmiş olan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, dairesince yeniden temyizen incelenmesinin, bozma kararına uygunluk yönünden yapılacağı, 2- İdare mahkemesince, bozma kararına uyularak verilen iptal kararının dairesince yeniden bozulmasının “usuli kazanılmış hak” ilkesine aykırı olduğu ve bu kuralın uygulanma olanağının bulunmadığı istisnai durumların da olayda söz konusu olmadığı anlaşıldığından, idare mahkemesinin ısrar kararında hukuki isabetsizlik bulunmadığı hakkında.

İdare D.Gen.Kur.         2007/1221 E.  ,  2011/215 K.

  • USULİ KAZANILMIŞ HAK
  • İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU (2577) Madde 49
  • 1982 ANAYASASI (2709) Madde 125
  • SOSYAL SİGORTALAR KURUMU BAŞKANLIĞI PERSONELİNİN GÖREVDE YÜKSELMESİNDE UYGULANACAK USUL VE ESASLARA İLİŞKİN YÖNETMELİK (MÜLGA) (0) SOSYAL SİGORTALAR KURUMU BAŞKANLIĞI PERSONELİNİN GÖREVDE YÜKSELMESİNDE UYGULANACAK USUL VE ESASLARA İLİŞKİN YÖNETMELİK (MÜLGA)
  • SOSYAL SİGORTALAR KURUMU KANUNU(MÜLGA) (4792) Tamamı
  • DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) DEVLET MEMURLARI KANUNU

“İçtihat Metni”Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığınca hazırlanmıştır. İzinsiz olarak kopyalanması ve dağıtılması hukuki sorumluluk gerektirir.

Özeti : 1- Danıştay kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulandığı ve temyiz incelemesi sonucunda verilmiş olan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, dairesince yeniden temyizen incelenmesinin, bozma kararına uygunluk yönünden yapılacağı,

            2- İdare mahkemesince, bozma kararına uyularak verilen iptal kararının dairesince yeniden bozulmasının “usuli kazanılmış hak” ilkesine aykırı olduğu ve bu kuralın uygulanma olanağının bulunmadığı istisnai durumların da olayda söz konusu olmadığı anlaşıldığından, idare mahkemesinin ısrar kararında hukuki isabetsizlik bulunmadığı hakkında.

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

            Vekili                           : Av. …

            Karşı Taraf (Davacı)      :

            İstemin Özeti               : Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.10.2006 günlü, E:2006/2440, K:2006/3156 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti        : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gonca Temizhan’ın Düşüncesi : Uyuşmazlık konusu olayda “usuli kazanılmış hak” oluştuğundan, İdare Mahkemesince Danıştay Beşinci Dairesi bozma kararına uyularak verilen iptal kararının Dairesince yeniden bozulmasının “usuli kazanılmış hak” ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından davalı temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Celalettin Yüksel’in Düşüncesi : Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Muhasebe ve Mali İşler Daire Başkanlığı Şeflik sınavını kazanan davacının, atanması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali yolundaki, Ankara 5. İdare Mahkemesi kararının bozulmasına dair, Danıştay İkinci Dairesi kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrarına ilişkin Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.10.2006 günlü E:2006/2440, K:2006/3156 sayılı kararının, davalı idare tarafından temyizi üzerine açılan dosya ve ekindeki bütün bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Danıştay İkinci Dairesinin 12.04.2005 günlü 1290 sayılı bozma kararında yer alan esaslar doğrultusunda, davalı idare temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

            Dava; Sosyal Sigortalar Kurumu İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nda memur olan ve anılan Daire Başkanlığı’ndaki boş şef kadroları için 29.11.1997 tarihinde yapılan sınavı 70 puanla 6. sırada kazanan davacının, şeflik sınavını kazandığından bahisle, anılan Daire Başkanlığı’nda mevcut olan boş şef kadrosuna atanmak istemiyle yaptığı 7.2.2000 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 12.2.2000 günlü işlemin iptali ve mahrum kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Ankara 5. İdare Mahkemesinin 15.12.2000 günlü, E:2000/219, K:2000/1124 sayılı kararıyla; SSK Personelinin Unvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca 29.11.1997 tarihinde yapılan şeflik sınavını altıncı sırada kazanan davacının, ilk beş kişinin atamasının yapıldığı, ancak boş kadro bulunmadığından atamasının yapılamadığı ve arkasından da 13.1.1999 günlü ve 1999/9 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile zorunlu olanların dışındaki atamaların durdurulduğu, bu durumda gerek Başbakanlık Genelgesi doğrultusunda atamalar durdurulmadan önce davacının atanabileceği boş kadronun bulunmaması gerekse sözkonusu Genelge karşısında kurulan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

            Anılan karar, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Beşinci Dairesinin 27.3.2002 günlü, E:2001/3304, K:2002/1309 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurların Kanunu’nu ile 4792 sayılı SSK Kanunu hükümlerine dayanılarak hazırlanan 27.6.1993 tarihli 21620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve sınavın yapıldığı 29.11.1997 tarihinde yürürlükte bulunan SSK Personelinin Unvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde; “Şef” kadrosuna atanma şartlarının belirlendiği, sözkonusu maddede “Şef” olarak atanabilmek için yapılacak yazılı ve sözlü sınavda başarılı olmak şartı getirildiği, “Sınav Açılması” başlıklı 7. maddesinde, “Unvan Yükselmeleri için açılacak sınavlar Genel Müdürlükçe Merkez ve Taşra Örgütlerindeki boş kadro durumu ve ihtiyaçlar gözönüne alınarak her unvan için ayrı ayrı olmak üzere uygun görülen tarihlerde yapılır.” hükmü ile “atama” başlıklı 18. maddesinde; sınavı kazananların başarı sırasına göre boş kadrolara atanacakları, ancak sınavı kazanmış olmanın atamaya hak kazandırmayacağı, başarı notunun aynı olması halinde sıralamada hizmet süresinin esas alınacağı, diğerlerinin atamalarının kadro boşaldıkça yapılacağı hükmünün yer aldığı; SSK Başkanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığında memur olarak çalışmakta iken, 29.11.1997 tarihinde yapılan söz konusu Daire Başkanlığı bünyesinde yeralan şeflik sınavını 7 kişinin kazandığı, davacının ise 70 puanla altıncı sırada yeraldığı, ancak atamasının yapılmaması üzerine 7.2.2000 tarihli dilekçe ile atanma talebinde bulunan davacının bu isteğinin, Başbakanlığın 13.1.1999 tarih ve 1999/9 sayılı Genelgesinden bahisle, atamaların ikinci bir emre kadar durdurulduğu ileri sürülerek dava konusu 12.2.2000 tarih ve 1436 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığının anlaşıldığı; Dairelerinin 15.11.2001 günlü, E:2001/3304 sayılı ara kararı üzerine davalı idarenin göndermiş olduğu cevabi yazı ve eklerinden ise; sözkonusu sınavı kazanan yedi kişiden ilk beş sıradakilerin atamalarının anılan Genelgenin yayım tarihinden önce yapıldığı, davacıdan sonra gelen ve yedinci sırada bulunan kişinin atamasının da temyize konu karardan sonra 25.9.2001 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından, şeflik sınavını kazanarak atamaya hak kazanan davacının, kadrosuzluk nedeni ileri sürülerek atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gibi, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen kararda da hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuştur.

            Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin söz konusu bozma kararına uyarak verdiği 13.10.2003 günlü, E:2003/1517, K:2003/1340 sayılı kararıyla da; şeflik sınavını kazanarak atamaya hak kazanan davacının kadrosuzluk nedeni ileri sürülerek atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, idarelerin, hukuka aykırı işlemler nedeniyle kişilerin uğradıkları zararı tazminle yükümlü olduklarının T.C. Anayasası’nın 125. maddesi hükmünün gereği olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının hesaplanarak davanın açıldığı 1.3.2000 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

            Bu kez anılan karar, 23.6.2004 günlü, 25501 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Danıştay Başkanlar Kurulu kararı uyarınca temyiz incelemesi yapmakla görevli Danıştay İkinci Dairesi’nin 12.4.2005 günlü, E:2004/5127, K:2005/1290 sayılı kararıyla; sınavın ilan edildiği ve yapıldığı tarihler itibariyle ve sonrasında İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nda boş şef kadrosu bulunmadığından ve boşalan şef kadrosuna da başarı sırasına göre ilk sırada yer alan beş kişinin atandığı gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali ile maaş kaybının davanın açıldığı 1.3.2000 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini isteminin kabulüne ilişkin önceki kararında ısrar etmiştir.

            Davalı idare, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 12.10.2006 günlü, E:2006/2440, K:2006/3156 sayılı kararını temyiz etmekte ve bozulmasına karar verilmesini istemektedir.

            İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının incelenmesine geçmeden önce, Ankara 5. İdare Mahkemesi 13.10.2003 günlü, E:2003/1517, K:2003/1340 sayılı kararıyla, Danıştay Beşinci Dairesi’nin 27.3.2002 günlü, E:2001/3304, K:2002/1309 sayılı bozma kararına uyarak dava konusu işlemin iptaline ve tazminat isteminin kabulüne karar verdiğinden, bu kararın yeniden bozulup bozulamayacağının “usuli kazanılmış hak” ilkesi çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

            Yargıtay’ın 4.2.1959 günlü, E:1957/13, K:1959/5 sayılı ve 9.5.1960 günlü, E:1960/21, K:1960/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarıyla, hukukta uygulamaya giren usuli kazanılmış hak, bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmaktadır. İlk derece mahkemesinin doğru bularak uyduğu bozma kararı üzerine temyiz yerinin bozma kararı ile benimsediği esaslara aykırı şekilde bozma kararı verememesi anlamına gelen bu ilke, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide de kabul görmüştür.

            Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.7.2006 günlü, E:2006/4-519, K:2006/527 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu ilkenin kimi istisnaları da bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili bir yasa çıkması; uygulanması gereken bir yasa hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilmesi hallerinde, usuli kazanılmış hakka göre değil, ortaya çıkan yeni hukuki durumlara göre karar verilmesi gerekmektedir. Bunların dışında, görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış hakkın uygulanması mümkün değildir.

            Öğretide, istisnaların bunlarla sınırlı olmadığı, bugüne kadar artarak geldiği gibi bundan sonra da yeni istisnaların olabileceği savunulmaktadır.

            Usuli kazanılmış hak ilkesinin idari yargıda uygulanabilirliğine gelince;

            Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 3.3.2000 günlü, E:1999/1126, K:2000/394 sayılı ve 23.10.2003 günlü, E:2001/864, K:2003/744 sayılı kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesi incelenmek suretiyle bir sonuca varılmıştır. Özellikle E:1999/1126 sayılı kararda, “Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır. Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemek durumundadır. Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış haklar yönünden, aykırı sonuçlar yaratabilir.

            İdari Yargılama Usulü Kanununda, usuli kazanılmış hak ile ilgili açık bir hüküm olmamakla beraber; İdare Mahkemesince, Danıştay’ın ilgili Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesi aşamasında yapılacak inceleme, Mahkeme kararının bozma kararına uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla, bozma kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği, kararın bozma kararı doğrultusunda olup olmadığı konusuyla sınırlı olmak durumundadır.” gerekçesine yer verilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 24.12.2009 günlü, E:2006/149, K:2009/3386 sayılı kararında da yine “usuli kazanılmış hak ilkesi” ayrıntılı olarak incelenmiştir.

            Diğer yandan, Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 21.2.1997 günlü, E:1995/207, K:1997/125 sayılı kararında, “İlk derece mahkemesi kararlarının temyiz mercii olan Danıştay daireleri tarafından bozulmasından sonra davayı yeniden inceleyen ilk derece mahkemelerinin bozma hükmüne uyarak verdikleri kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları ancak, bozma esaslarına uygunluk yönünden temyizen incelenebilirler. Aksi halde, karar düzeltme yoluna başvurulmaksızın ya da bu yola başvurulmakla birlikte istemin reddi nedeniyle kesinleşen bozma hükmü ile davanın kesin suretle çözümlendiği ve tarafların bununla bağlı oldukları, davanın bir kez daha incelenmesini isteyemeyecekleri biçiminde açıklanan kesin hükmün sonuçları bertaraf edilmiş olacaktır.” gerekçesine yer verilmiştir.

            Dolayısıyla, Danıştay kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulandığı ve temyiz incelemesi sonucunda verilmiş olan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesinin, bozma kararına uygunluk yönünden yapılacağı belirtilmektedir.

            Uyuşmazlıkta, Danıştay İkinci Dairesi 12.4.2005 günlü, E:2004/5127, K:2005/1290 sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi’nin Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyarak verdiği kararını bozmuş, İdare Mahkemesi sözü edilen Danıştay Beşinci Dairesi kararında yer alan gerekçelere uygun olarak verdiği kararında ısrar etmiştir.

            Yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde olayda davacı lehine “usuli kazanılmış hak” oluştuğundan ve bu kuralın uygulanma olanağının bulunmadığı istisnai durumların da söz konusu olmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak verilen iptal kararının Dairesince yeniden bozulmasının bu ilkeye aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

            Bu itibarla dava konusu işlemin iptali ve tazminat isteminin kabulü yolunda verilen İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 12.10.2006 günlü, E:2006/2440, K:2006/3156 sayılı ısrar kararının onanmasına, dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, 7.4.2011 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            X- Davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 12.10.2006 günlü, E:2006/2440, K:2006/3156 sayılı ısrar kararının Danıştay İkinci Dairesince verilen karar doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

GEREKÇEDE KARŞI OY

            XX- İdari yargıda ceza yargılamasında olduğu gibi re’sen araştırma usulü benimsenmiştir. Buna göre, idari yargıda hakim, tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olmayıp, gerekli gördüğü her türlü araştırmayı davanın her aşamasında kendiliğinden yapabilir.

            Nitekim, iddiaların araştırılması konusunda hakimin davaya müdahalesine karşın, davacı iddialarının cevaplandırılmaması veya geçiştirilmesi durumunda, söz konusu iddiaların sübut bulduğunun kabulünün re’sen araştırma ilkesinin doğal sonucu olduğu Danıştay İçtihatlarıyla benimsenmiştir.

            İdari yargı hakiminin başlıca görevi hukuka uygunluk denetimi olduğundan, bu denetimin, tarafların iddia ve savunmalarıyla sınırlandırılması kabul edilemez. İdari yargı tarafından verilen kararın sadece davacıyı tatmin amacıyla değil, esasen hukuka dayalı idare ilkesinin yerleşmesi ve hukuk devletinin korunması için verildiği de bilinmektedir.

            İdari Yargılama Usulünun önemli araçlarından biri olan re’sen araştırma ilkesinin bu niteliği karşısında, hakimin sadece tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında söz konusu olabilecek usuli kazanılmış hak ilkesinin idari yargılamada uygulanamayacağı açıktır.

            Bu itibarla uyuşmazlık konusu olayda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

KARŞI OY

            XXX- Usuli müktesep hakka ilişkin olarak İdari Yargılama Usulü Kanununda ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açık bir düzenleme bulunmamakta ise de Yargıtay hukuk daireleri ile Hukuk Genel Kurulu ve hukuk bölümüne ilişkin içtihatları birleştirme kararları ile usuli müktesep hakkın mevcudiyeti kabul edilmiş, ancak bozma kararının açık maddi hataya dayalı olması, bozma kararından sonra aksi yönde bir içtihadı birleştirme kararının çıkmış bulunması, bozmadan sonra o konuda geçmişe etkili yeni bir kanunun yürürlüğe girmesi, uygulanması gereken kanun hükmünün mahkeme kararı kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, bozmadan sonra hükme esas alınan hukuki durumun yeni bir yargı kararı nedeniyle değişmesi, bozmadan sonra feragat, kabul veya sulhün vaki olması, görevli olmayan mahkemece verilen kararın görev dışındaki başka yönlerden bozulması ve bu yöndeki bozmaya mahkemece uyulmuş olması hallerinde usuli müktesep haktan söz edilemeyeceği sözü edilen kararlarda vurgulanmak suretiyle bu hakkın mutlak olmadığına işaret edilmiştir.

            Öte yandan, hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan davada, mahkemece dava açma süresi nazara alınmadan esas hakkında verilen hükmün hak düşürücü süreye değinilmeden davacı yararına bozulmuş olması ve mahkemenin bozmaya uyması ile hak düşürücü süre bakımından davacı yararına usuli kazanılmış hakkın doğmayacağı, çünkü hak düşüren sürenin geçmiş bulunması nedeniyle dava hakkı ortadan kalktığından ve bu yön kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemece her zaman re’sen gözönünde tutulmasının zorunlu olduğu keza, kesin hüküm itirazının bozmadan sonra ileri sürülmüş olmasının incelenmesine engel teşkil etmediği, çünkü muhkem kaziye bulunup bulunmamasının kamu düzenine taallûk ettiği, bu itibarla mahkemece re’sen nazara alınması icap ettiğinden, usuli kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı, yargı harçlarının alınmasıda kamu düzenine ilişkin olduğundan, evvelki kararda harca hükmedilmemesine ve bunun bozma dışında kalmasına dayanarak son kez verilen hükümde ilam harcına hükmedilmemesinin bozma nedeni olduğu ve bu konuda önceki bozma ile kazanılmış usuli haktan söz edilemeyeceği yönünde çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır.

            Öğretide de davanın hangi safhasında olursa olsun re’sen gözönünde tutulması gereken bir hususa önceki bozma kararında değinilmemiş bulunmasının taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturamayacağı, keza kamu düzeni ile ilgili hususlarda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, zira bu hususların yargılamanın her aşamasında hakim tarafından re’sen gözetileceği belirtilmektedir. (Hukuk Muhakemeleri Usulü, Prof. Dr. Baki Kuru, 6. baskı, 5. Cilt, sayfa 4797 vd.)

            Nitekim, Yargıtay Kararları Dergisinin 1988/9 sayısında yayımlanan 20.1.1988 günlü ve 1-249/28 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında “… 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme yükümlülüğü meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arzetmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir. Uzun yıllardan beri Yargıtay uygulamaları ve öğretide benimsenen usuli kazanılmış hak müessesesinin usul hukukunun dayandığı ana esaslardan biri olduğunda ve doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendirmekle mahkemelerce görevden ötürü (re’sen) dikkate alınmasının zorunlu olduğundan kuşku duyulamaz. Genel esaslar böyle olmakla beraber az önce değinilen 9.5.1960 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı usuli kazanılmış hak kuralına istisnai bir durum getirmiş ve şu esası benimsemiştir. Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının, Yargıtay’ın bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait kazanılmış hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Yargıtay’ da bulunan bütün işlere uygulanması gereklidir. Demek ki, bu içtihadı birleştirme kararında benimsenen hukuki esasların sonucu olarak, mahkemece Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulü kazanılmış hak karşısında, sonradan bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa bu son içtihadı birleştirme kararının uygulanması icabedecektir.

            Usule ait kazanılmış hak kuralına diğer istisnai bir durum da 4.2.1959 gün ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile görev konusunda getirilmiştir. Bu karara göre, Yargıtay’ca bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür. Bir cihetin bozma kapsamının şumulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir, yahut da onu hedef tutan bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Yargıtay Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet dairece bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir kazanılmış hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Yargıtay halele uğratabilir. Zira genel kazanılmış hakkın tanınması da kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır. Lakin, vazife konusunda usuli kazanılmış hak prensibinin kayıtsız, şartsız uygulanması usulün az önce anılan mutlak hükmünün değiştirilmesi neticesini doğuracaktır ki, söz konusu maddenin yazılış ve kanuna konuluş gayesi itibariyle böyle bir netice kaideten caiz görülemez. Ancak ileri sürülen görevsizlik itirazının Yargıtay dairesince reddi ve kararın başka sebeplerden bozulması ve bozmaya uyulması halinde davanın yine görevsizlik sebebiyle reddi yoluna gidilebilmesi, usul hükümlerinin esas gayesini haleldar edebilecek bir mahiyet arz edeceği cihetle haddi zatında nadir olan böyle bir durumda istisnai olarak kanunun 7. maddesinin tatbikini kabul etmemek, menfaatlar vaziyetine gereği gibi uygun düşecektir. Bu gerekçelere dayanıldıktan sonra 4.2.1959 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında kural olarak usuli kazanılmış hak kuralının görev konusunda uygulama yeri olmayacağı ve duruşmanın bittiği bildirilinceye kadar görevsizlik kararı verilebileceği esası benimsenmiştir.

            Yargıtay bozma ilamına uyulmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak kuralı usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık maddi hata halinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması halinde usuli kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin bozma kararının, dava konusu taşınmazın her türlü değerlendirmenin dışında, tartışmaya yol açmayacak bir açıklıkla tapulu olduğu bir gerçek iken, tapusuz olduğu esasına dayanılarak yapılmış olması halinde olduğu gibi. ( Usuli kazanılmış hakkın maddi hataya dayalı bozmaya uyma halinde hukuki sonuç doğurmayacağı hakkında taşınmaz malın satış tarihi ile noterden gönderilen ihtarname tarihinin yazılı delillere rağmen yanlış belirlenmesi hallerinde Daire bozma kararlarının maddi hataya dayandığı kabul edilerek usuli kazanılmış hak kuralı, Hukuk Genel Kurulu’nca uygulanmamıştır.) Burada şu husus özellikle belirtilmelidir ki; bozma kararında hukuki yönden bir değerlendirme yapılmış veya deliller belli bir doğrultuda değerlendirilerek bir bozma kararı verilmiş ise , bu bozmaya uyulması halinde, bozmayı yapan daire hukuki görüş veya delil değerlendirmesinin yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi burada maddi hatadan söz edilemeyeceğinden, usuli kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir. Ancak Yargıtay Dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiç bir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usuli kazanılmış hak kuralı hukuki sonuç doğurmayacaktır.” gerekçesine yer verilerek usuli müktesep hakkın dayandığı esaslar ayrıntılı bir şekilde izah edilerek hiç bir pozitif hukuk kuralı ile düzenlenmediği halde içtihatla benimsenmiş olan usuli müktesep hakkın mutlak bir hak olmadığı ortaya konmuştur.

            Öte yandan, re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu ceza yargılama usulünde ise usuli müktesep hakkın mevcudiyeti Yargıtay ceza daireleri ve Ceza Genel Kurulunca kabul edilmemiş olup uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir.

            Bu itibarla, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu hukuk yargılamasında kabul edilen, re’sen araştırma ilkesine dayanan ceza yargılamasında ise kabul edilmeyen usuli müktesep hakkın; re’sen araştırma ilkesine dayanan ve hukuka uygunluk denetimini sağlamaya yönelen idari yargılama usulünde kabul edilmesi bu yargılama usulünün temel özelliklerine uygun değildir.

            Açıklanan nedenlerle ısrar kararı esastan incelenerek bir karar verilmesi gerektiğinden, usuli müktesep hakkın mevcudiyetinden bahisle esasa geçilmeden verilen karara katılmıyorum.

 

Bir Cevap Yazın