20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

Gerekçe Kısmını Gizle

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2009/9

Karar Sayısı : 2011/103

Karar Günü : 16.6.2011

R.G. Tarih-Sayı : 19.05.2012-28297

İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal ANADOL

İPTAL DAVASININ KONUSU: 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan ”en fazla beşte bir oranında” ibarelerinin,

2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan ”ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri” ibaresinin,

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ”(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ” ibaresinin,

4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın,

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin,

5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının son cümlesinin,

b- İkinci fıkrasının son cümlesinin,

6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan ”ile yapım işlerine” ibaresinin,

7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddenin,

Anayasa’nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 29.1.2009 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

‘III. GEREKÇE

1) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki ‘en fazla beşte bir oranında’ İbarelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Kanunun ‘ihaleye katılımda yeterlik kuralları’ başlığını taşıyan 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiştir. İptali istenen ibareler, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin ihaleye katılımda ‘en fazla beşte bir oranında’ dikkate alınacağını kurala bağlamaktadır.

‘En fazla beşte bir oranında’ ibaresinin farklı ve keyfi uygulamalara neden olabileceği çok açıktır. Nitekim geçmişte bu deneyim yaşanmış ve ‘iş yönetme belgeleri’ için yasada (4734 sayılı Yasa’nın 10.maddesine 4761 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile eklenen fıkra) yer alan en fazla 1/5 oranı yönetmelikte (Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği, yürürlük tarihi 11.9.2003, m.55) 1/10 olarak değerlendirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 17.4.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında,

‘Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. ‘Öngörülebilirlik şartı’ olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.’

denilmiştir. Bu durumda, iptali istenen ibareler belirlilik, öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermemesi nedenleriyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 maddesinin üçüncü fıkrasındaki ‘en fazla beşte bir oranında’ ibareleri, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen Cümlenin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın ‘Belli istekliler arasında ihale usulü’nü düzenleyen 20 inci maddesinin ’10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az kırk gün süre verilerek ihaleye davet mektubu gönderilir.’ şeklindeki üçüncü fıkrasının sonuna iptali istenen ‘Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.’ cümlesi eklenmiştir.

Söz konusu fıkranın yapılan eklemeden önceki halinde, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü’nde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan tüm istekliler teklif vermek için ihaleye davet edilirken, yapılan değişiklik ile, idareler yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekler ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda oluşan bir liste oluşturabilecekler ve yalnızca bunları davet edebileceklerdir.

Yeterli olan tüm isteklilerin ihaleye davet edilmemesi, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırıdır. Ayrıca Anayasa’nın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır.

Bu düzenleme, ihaleye katılımı azaltacağından kamu yararına da dayanmamaktadır. Halbuki bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının ‘kamu yararı’ olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen kural, bu nedenle de Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

3) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin ‘ ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri’ Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerini de ‘Belli İstekliler Arasında İhale Usulü’ kapsamına alınmıştır. Bu durumda,

– İdareler yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiriyorsa belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler(yaklaşık maliyeti ne olursa olsun).

– İdareler, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde de belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler. Örneğin 2008 yılı için eşik değerinin yarısı 10.282.420 TL. dir. (2008 Yılı Eşik Değerler ve Parasal Limitler Tebliği, R.G.22.1.2008, sa. 26764). Bu miktarı aşan yapım işlerinin ihaleleri (işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmese dahi) bu usulle ihale yapılabilecektir.

Belli istekliler arasında ihale usulünün kapsamının bu şekilde genişletilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 5 nci maddesindeki REKABET VE EŞİTLİK İLKELERİNİ ortadan kaldırabilecektir.

Öte yandan (yukarıda ‘2’ numaralı başlık altında iptali istenen kural uyarınca) idareler ‘Belli istekliler arasındaki ihale usulünde’ yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebileceklerdir. İdarece belirlenecek kriterler ise, idarenin takdirine ve dolayısıyla ‘adrese teslim iş’e açıktır.

Böyle bir düzenleme, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan bir düzenleme olduğundan, tekelciliğin her türlüsünü yasaklayan Anayasa’nın 167 nci maddesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesinin 23.12.2005 tarihli ve E.2004/68, K.2005/104 sayılı kararında,

‘Anayasanın 167 nci maddesinin birinci fıkrasında ‘Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler’ denilmektedir.

Bu hükümle, yalnız fiilen oluşacak tekelleşme ve kartelleşmenin değil, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet’e verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde şu açıklama yapılmıştır:

‘Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir…tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır’.

Madde gerekçesinde, ‘tekelleşme’ kavramı açıklanırken, yalnız tekellerin değil, tekel benzeri gruplaşmaların da bu kapsamda görüldüğü belirtilmiştir. Ayrıca, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekliliği vurgulanmış; bu görevin ‘sağlıklı bir toplum’ ve ‘sağlıklı bir demokrasinin’ vazgeçilmez koşulu olduğu açıklanmıştır. Buna göre, tekelciliğin her türlüsünün zararından bireyleri ve toplumu korumak, ‘kişinin ve toplumun huzuru ve refahı’ ile de ilgilidir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının ‘fiyat anlaşmaları’, ‘coğrafi bölge paylaşma’ ve ‘benzeri suretle’ gerçekleştirilecekleri kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.’ denilmiştir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin ‘ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri’ tümcesi, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

4) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının ‘(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;’ Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış olup, kaldırılan paragrafta,’Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır’ denilmekte, diğer bir anlatımla bu kuralın yürürlükten kaldırılmasıyla Kamu İhale Kurumu’nun re’sen araştırma yetkisi de elinden alınmaktadır. Yani Kurum’un kamu adına inceleme ve denetleme yapma yetki ve görevi ortadan kaldırılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın ‘Kamu İhale Kurumu’nu düzenleyen 53 üncü maddesinin gerekçesinde bu Kurum’un işlevleri;

‘ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereği ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde İdarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek”’ olarak açıklanmaktadır.

İptali istenen kural ile, Kamu İhale Kurumu yukarda açıklanan gerçek işlevinden uzaklaştırılmakta ve kurumun kamu yararını gözetmek adına önemli bir görevi elinden alınmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 gün ve E. 1990/13, K. 1990/30 sayılı Kararında;

‘Anayasanın 2 nci maddesinde, ‘Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir.’ denilmektedir.

Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;

Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yarârına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir.

Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.’ denilmiştir.

Görüldüğü üzere, bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının ‘kamu yararı’ olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.

Kamu ihalelerinin incelenmesinin, idareler ile ihale komisyonlarının ihale sürecinde yaptıkları işlemlerden dolayı yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusuna karşı Yasa ile ihdas edilmiş bulunan sorumluluklarının tespiti ihtiyacından doğan ve ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin itirazen şikayetiyle hayatiyet kazanan itirazen şikayet incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu yararından söz edilemeyeceği çok açıktır.

Diğer taraftan Anayasanın 125 inci maddesinde ‘İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır’ hükmüne yer verilmiştir. Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır.

İptali istenen kural, ‘idarenin işlemlerinin yargısal denetimi’ ilkesini zayıflatan bir kural olduğundan Anayasanın 125 nci maddesine de ters düşer.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının ‘(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;’ tümcesi Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

5) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin (c) Fıkrasının sonuna eklenen Paragrafın Anayasa’ya Aykırılığı

20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen iptali istenen paragraf ile Kamu İhale Kurulu’na ‘Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi” verilmiştir.

Yasada usul ve esasları belirlenmeden Kurul’a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme haklarından vazgeçme yetkisi verilmiş diğer bir anlatımla belirtilen hususlar tümüyle Kurul’un takdirine bırakılmıştır. Bu durumda, iptali istenen kural ile yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiş, yani yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapılmıştır.

Anayasa’ya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasa’nın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasa’nın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.

Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan ‘kanunla düzenlenir’ değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.185/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:

‘Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.’.

Esasen Anayasa’nın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur.( Anayasa Mahkemesinin 22.6.1988 tarih E.1987/18,K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001)

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

6) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin ( j) Fıkrasının (2) numaralı Bendinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın 53 üncü maddesinin (j) fıkrasında Kamu İhale Kurumunun gelirleri gösterilmiştir.

İptali istenen kural ile, Kurum’a yapılacak itirazen şikayet başvurularında alınacak başvuru bedelleri ihale yaklaşık maliyetleri ile ilişkilendirilmiş, şikayet hakkını kullanılamaz hale getiren yüksek başvuru bedellerinin ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Anayasanın ‘Temel hak ve hürriyetlerin korunması’ başlıklı 40 ıncı maddesinde,

‘Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.’

denilmiş ve bu maddenin gerekçesinde de,

‘Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir’ açıklamasına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, bireylerin sadece yargı önünde değil idari makamlar önünde de sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması anayasal bir zorunluluktur.

Hal böyle iken iptali istenen kural ile getirilen yüksek başvuru ücretleri, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuruları kolaylaştırılmak yerine Anayasa’nın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırmaktadır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 13 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

7) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve karar, şayet şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınmamışsa idare hiçbir haklı neden göstermese dahi itirazen şikayete konu yapılamayacak ve Kuruma başvurulamayacak anlamına geldiği çok açıktır. İdare, ihale sürecini sonuçlandırmak istemez veya ihalenin üzerinde kaldığı istekliyi herhangi bir nedenle uygun bulmaz ise ‘Ben ihaleyi iptal ediyorum.’ diyebilecek ve ihaleyi alan istekli, haklı gerekçeleri de olsa, uzman kurum olan Kamu İhale Kurumuna itiraz edemeyecektir. Bu durumda, idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi veren söz konu düzenlemenin, hukuk devleti ilkesi ilkesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Nitekim yukarıda (1) numaralı başlık altında açıklanan Anayasa Mahkemesinin 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında ‘Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerininkeyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.’ denilmiştir.

Diğer taraftan iptali istenen kural ile, sadece keyfiliğin önü açılmamakta aynı zamanda Kamu İhale Kurumunun yetki ve görev alanı da daraltılmaktadır. Bu nedenle kamu yararına dayanmayan iptali istenen kural, yukarıda (3) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle de Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.

8) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularını idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak diğer bir anlatımla idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesini öngören iptali istenen düzenleme, Kamu İhale Kurulunun görev alanını daraltan kamu yararından bütünüyle koparan bir düzenlemedir.

Kamu alımlarının yıllık tutarının ülkemiz Gayri Safî Milli Hasılasının %10′ una tekabül etmesi (Kamu İhale Kurumu Başkanının Bütçe Sunuş Konuşması, 25.11.2008); kamu alımlarının etkin bir şekilde denetlenmesinin ülke kalkınması açısından taşıdığı önemin, diğer bir anlatımla kamu ihalelerinin denetlenmesindeki kamu yararının açık bir göstergesidir.

Kamu alımları alanında düzenleyici ve denetleyici bağımsız bir idari otorite olan Kamu İhale Kurumunun, kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik denetimlerine sınırlamaların getirilmesinin kamu yararı ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Bu nedenle ve yukarıda (4) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

9) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesindeki ‘ile yapım işlerine’ İbaresinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın Ek ‘ 2 maddesi değiştirilerek çerçeve anlaşmalar yoluyla İdareler sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile YAPIM İŞLERİNİN her defasında ihale yapmak yerine çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli ve isteklilerden temin etmelerine imkan sağlama yolu açılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın değişiklikten önceki hükmünde, çerçeve anlaşmalar sağlık hizmeti sunan idarelerin sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları için uygulanabilen bir yöntem olarak öngörülmüştü. Yapılan değişiklik ile çerçeve anlaşmanın kapsamı genişletilmiş ve yalnızca sağlık hizmeti sunan İdarelerce başvurulan bu yöntem, bütün İdareleri kapsar hale getirilmiş ve yalnızca mal ve hizmet alımları ile sınırlı olan bu anlaşma bu kez iptali istenen ibare ile ‘yapım işleri’ de çerçeve anlaşmalar kapsamı içine alınmıştır.

Çerçeve anlaşma, sürekli biçimde gereksinim duyulan mal ve hizmet alımları için uygulanırken, yapım işlerinin de bu anlaşma kapsamına alınması düşündürücüdür. Zira, çerçeve anlaşma, ihale yasasının temel ilkeleri göz önünde tutulduğunda zorunlu olmadıkça başvurulabilecek bir yöntem değildir. İstisnai bir durumdur.

İptali istenen kural ile, yapım işlerinin de Yasa kapsamındaki tüm İdareler için başvurulacak bir yol olarak öngörülmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının rekabet ilkesi ile eşit muamele ilkesini zedeleyen nitelikte taşımaktadır. Şöyle ki;

Çerçeve anlaşmanın bir istekli ile de yapılabilir olması, istekli sayısının üçten az olmamak üzere İdarece belirlenmesi hususları rekabet ilkesinin gözardı edildiğinin açık bir kanıtıdır. Sağlık hizmeti sunan İdareler için değişiklikten önceki düzenlemede bile istekli sayısının yirmibeş olabileceği öngörülmüştür. Çerçeve anlaşmanın süresinin 48 ay (4 yıl) olabileceği hususu da dikkate alındığında, yapım işlerinde de uygulanması öngörülen bu yöntemin; rekabet ve eşitlikten yoksun, istismara açık, İdarenin işi dilediğine verebilme olanağına sahip bir usul olduğu yadsınamaz.

Anayasanın 167 nci maddesi ile ‘Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir….tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır’.

Açıklanan ve yukarıda (3) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesindeki ‘ile yapım işlerine’ ibaresi Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

10) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu Maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 10’un Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’daki görev süresi dolmadan boşalan üyeliklere yapılacak atamalarda, atananların görev süresinin, yerine atandıkları üyenin görev süresiyle sınırlandırılması kuralı aynen korunurken iptali istenen geçici madde 10 ile; ‘Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.’ hükmü getirilerek kişiye özel bir düzenleme yapılmıştır.

Anayasa’nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir. ‘Hukuk devleti’ tüm etkinliklerinde hukuka, Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına ve ilkelerine uyan devlettir.

Evrensel hukuk ilkeleri, yasaların soyut, genel ve nesnel nitelik taşımasını gerektirir.

Yasaların genelliği ilkesi, yasaların özel, geçici veya güncel bir durumu gözeterek veya belli bir kişiyi hedef alarak yapılmamasını zorunlu kılar.

Öte yandan Anayasa’nın ‘yasa önünde eşitlik’i güvenceye almaya yönelik 10 uncu maddesinin aksine iptali istenen kural ile ‘yasa ile kişiye ayrıcalık’ tanınmakta, başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların statülerini korumak için ‘özel’ düzenleme yapılmaktadır ki, bu aynı zamanda ‘yasa önünde eşitlik ilkesi’nin de çiğnenmesi anlamına gelir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 10, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

  1. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik kamusal denetime sınırlamalar getiren, kamu ihalelerinde rekabet ve eşitlik ilkelerini zedeleyen düzenlemelerin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.

Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

  1. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun;

1) 3 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki ‘en fazla beşte bir oranında’ ibarelerinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin ‘ ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri’ tümcesinin, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olduğundan,

4) 20 nci maddesinin birinci fıkrasının ‘(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;’ tümcesinin Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olduğundan,

5) 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın, Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

6) 20 nci Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinin, Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 13 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

7) 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

8) 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

9) 27 maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesindeki ‘ile yapım işlerine’ ibaresinin, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olduğundan,

10) 30 uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 10’un, Anayasa’nın 2 nci,10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.’

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenilen kuralları içeren maddeleri şu şekildedir:

1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesi,

‘Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.’

2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesi,

‘Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.’

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle,

Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

3- 20. maddesinin birinci fıkrası,

‘4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; (c) fıkrasının üçüncü paragrafının son cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı fıkranın sonuna aşağıdaki paragraf eklenmiş; (e) fıkrasının birinci paragrafının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, bu paragraftan sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmiş ve mevcut ikinci paragrafın üçüncü ve dördüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; (h) fıkrasının birinci paragrafının ilk cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı fıkranın ikinci paragrafının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiş; (i) fıkrasının altıncı paragrafının birinci cümlesinin başına ‘Kamu ihale uzmanlığı hariç olmak üzere’ ibaresi eklenmiş, aynı fıkranın beşinci paragrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraf eklenmiş; (j) fıkrasının (2) ve (4) numaralı bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.’

4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf,

Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi Kurula aittir.

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendi,

2) Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.

5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrası,

‘İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

b- İkinci fıkrası,

‘Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrası,

‘İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.’

7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddesi,

GEÇİCİ MADDE 10 – Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımıyla 5.2.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- 20.11.2008 Günlü, 5812 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. Maddesiyle, 4.1.2002 Günlü, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ”en fazla beşte bir oranında” İbarelerinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, kamu harcaması yapılması gereken mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usuller belirlenmiştir. Kanun’un 10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış ve Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılabilmek için, istekliler tarafından daha önce ihale konusu iş veya benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi esası benimsenmiştir.

İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları, gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sanatkâr odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınmaktadır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen ibarelerin belirlilik, öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermediğinden farklı ve keyfi uygulamalara neden olabileceği, bu düzenlemenin Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı, yasa yaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümler koyabilir ya da Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlar dışında bir konuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri ve çerçeveyi belirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir. Bu husus kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.

‘Belirlilik’ ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, iş deneyim belgesinin kimler tarafından nasıl kullanılacağı ve belge türlerine göre hangi oranlarda değerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin genel ilkelerin belirlendiği görülmekle birlikte, iş deneyim belgelerinin düzenleme koşulları, deneyim tutarının tespiti ve deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılmasına ilişkin düzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde, ‘Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek’ yetkisi idari ve mali özerkliği bulunan Kamu İhale Kurumu’na verilmiştir.

Kanun koyucu tarafından işi bizzat gerçekleştiren yüklenicilerin iş deneyiminin tam olarak değerlendirileceğinin hükme bağlanmasına karşılık, denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek deneyim belgesinin ilk beş yıl içinde en fazla 1/5 ve yönetim faaliyetleri nedeni ile elde edilecek deneyimin en fazla 1/5 oranında değerlendirileceği belirtilmek suretiyle Kamu İhale Kurumu’na bu alanda belirleme yapma hususunda yetki tanınmıştır.

Nitekim, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp 4.3.2009 günlü, 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b) bendinde ise, iş yönetme ve denetleme belgelerinin 1/5 oranında değerlendirileceği ifade edilmiştir.

Kurum tarafından kendisine Kanun ile tanınan yetki içerisinde, Kanun ile getirilen azami sınırlar dikkate alınarak düzenleme yapıldığı anlaşılmakta olup, bu durumda iptali istenen ‘en fazla beşte bir oranında’ ibaresi bir belirsizlik içermediğinden kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

2- Kanun’un 6. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 20. Maddesinin;

a- Birinci Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ”ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri” İbaresinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

5812 sayılı Kanun değişikliğiyle belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilebilecek işlere, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri de eklenmiştir. Bu düzenlemeye göre; yapım işleri, mal ve hizmet alım ihalelerinden, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiren işler ile bu şart aranmadan yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri de idarenin tercih ve takdiri doğrultusunda belli istekliler arasında ihale usulüyle yaptırılabilecektir.

4734 sayılı Kanun’un ‘Temel İlkeler’ başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasında; ‘Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.’ hükmü mevcuttur. Bu hükme göre, açık ihale usulünün yanı sıra belli istekliler arasında ihale usulü de temel ihale usulü olarak kabul edilmiştir.

Hem belli istekliler arasında ihale usulünde hem de açık ihale usulünde, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığı idarelerce incelenmektedir. Açık ihale usulünde istekliler tarafından yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler teklifleri ile birlikte sunulurken, belli istekliler arasında ihale usulünde yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler birinci aşamada sunulduktan sonra yeterli kabul edilen isteklilerce teklifler ikinci aşamada sunulur. Burada, açık ihale usulünde tek aşamada gerçekleştirilen işlemler iki aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de ‘Belli İstekliler Arasında İhale Usulü’ kapsamına alındığı, bu usulün kapsamının bu şekilde genişletilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki rekabet ve eşitlik ilkelerini ortadan kaldırabileceği, ayrıca bu usulde idarelerin yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebilecekleri, böyle bir düzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü açan bir düzenleme niteliği taşıdığından, Anayasa’nın 11. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; ‘Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.’ denilmektedir.

İdarelerce yapılacak işlemlerin mevzuata uygun olması ve uygulamada birlik ve objektifliğin sağlanması amacıyla Kamu İhale Kurumu tarafından Kanun’un 53. maddesine dayanılarak ikincil mevzuat çıkarılmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmasını göstermek üzere 5.3.2009 günlü, 27160 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerde, ihaleye katılmak isteyen firmaların hangi kriterlere göre puanlanacağı, bu kriterlerin hangi oranda etkili olacağı ayrıntılı bir biçimde gösterilmiştir. Yapılan puanlama sonrası idare, aldıkları puan sırasına göre en yüksek puana sahip firmaları beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edebilmektedir.

Açık ihale usulünde, ihaleye teklif sunan tek istekli olması halinde dahi üzerinde ihale bırakılarak sözleşme imzalanmasına bir engel bulunmamasına rağmen, belli istekliler arasında ihale usulünde, ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihalenin iptal edileceği hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla bu usulde tekelleşme ve kartelleşme oluşması fiilen ve hukuken mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki, İdarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum tarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve düzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, Kanun’un 54., 55., 56. ve 57. maddelerine göre; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlar da yargı denetimine tabi bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 167. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

b- Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen ‘Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.‘ Cümlesinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

Belli istekliler arasında ihale usulünün ön yeterlik aşamasında, adayların ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik yönünden belirlenen kriterleri sağlayıp sağlamadıklarına bakılmaktadır. Ön yeterlik değerlendirmesi, Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan Tip Ön Yeterlik Şartnamesi kurallarına göre gerçekleştirilmektedir.

5812 sayılı Kanun değişikliğinden önce, ön yeterlik şartnamesinde belirlenen asgari yeterlik kriterlerini sağlayan tüm adayların teklif vermeye davet edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken, söz konusu Kanun’un, 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yaptığı değişiklikle idareye belli puanlama kriterleri uygulamak suretiyle sınırlı sayıda adayı teklif vermeye davet etme olanağı sağlanmıştır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarelerin yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekleri ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda isteklinin yer aldığı bir liste oluşturabilecekleri ve yalnızca bunları davet edebilecekleri, yeterli olan tüm isteklilerin ihaleye davet edilmemesinin eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırı olduğu, ayrıca bu düzenlemenin ihaleye katılımı azaltacağından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Belli istekliler arasında ihale usulü iki aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir. İlk aşamada, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılmaktadır. Bu aşamada ihaleye katılan adayların ihale konusu işi yapabilmeleri için gerekli olan ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliklerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yapılmaktadır. Daha sonra, idare tarafından ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilmektedir.

Belli istekliler arasında ihale usulünde yapılacak ihalelerin ilanları da 4734 sayılı Kanun’a tabidir. Bu durumda, ilan yoluyla ihalelerden haberdar olan adayların, ön yeterlik başvurusu engellenmediği gibi hak kaybına uğrayanların itiraz yoluna başvurması da mümkün bulunmaktadır.

İptali istenen düzenleme ile objektif değerlendirme kriterlerinin ihalenin başında ilgililere duyurulması, katılacak herkesin eşit muamele görmesinin sağlanması ve ihale sürecinin daha açık ve etkin olarak sonuçlandırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca da, ikinci aşamaya katılacak ve teklif verecek istekli sayısı idarelerce beşten az belirlenemeyecektir. Ayrıca teklif vermeye davet edilen istekliler arasından en az üçünün teklifte bulunmaması halinde de ihale iptal edilecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iptali istenen kuralla getirilen düzenleme eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırı olmadığı gibi, ihaleye katılımı azaltıcı nitelikte olmadığı gibi rekabeti engelleyici bir durum da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

3- Kanun’un 20. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan ”(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ” İbaresinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İptali istenilen kural ile 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen ‘Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.’ hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

Söz konusu değişikliğin gerekçesinde, ‘4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafın yürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiği açısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki ve görevinin verilmesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliği itibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumun iddiaları inceleyeceğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır. denilmektedir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu’nun re’sen araştırma yetkisinin elinden alındığı yani Kurumun kamu adına inceleme ve denetleme yapma yetki ve görevinin ortadan kaldırıldığı, itirazen şikayet incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu yararından söz edilemeyeceği, ayrıca ‘idarenin işlemlerinin yargısal denetimi’ ilkesini zayıflatan bir kural olduğu, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 11. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Bütün organları üzerinde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olduğu, kanun koyucunun faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukuk devletinde; kanunların çıkartılabilmesi için kamu yararının bulunması şarttır. Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı inceleme kanunun yalnızca kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Bir kanunun kamu yararını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunudur ve kanun koyucunun takdiri kapsamındadır.

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere yönelik olarak yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının şekli, başvuruda bulunanların ehliyeti, şikayet başvurularının idarece incelenmesi ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilecek başvurular ile bu başvuruların incelenmesi sırasında Kamu İhale Kurumu tarafından gözetilecek hususlara ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ancak hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun incelenebileceği öngörülmüştür. Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet dışında bir yöntemle ihaleleri inceleme görev ve yetkisi ise verilmemiştir. Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık halinde Kamu İhale Kurumu’nun kendiliğinden inceleme yetkisi kaldırılmış olmakla birlikte söz konusu husus niteliği itibariyle teftiş ve soruşturma konusu olabileceğinden idare, müfettişler eliyle bu konuda her zaman denetim gerçekleştirebilecektir.

Aksi yönde çok açık deliller olmadıkça yasama organının kamu yararı amacıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla değişik yol veya araçlar arasında yapılacak tercih, kanun koyucunun takdirine girer. Söz konusu düzenlemelere paralel olarak itirazen şikayet dışında Kurum’un kendiliğinden inceleme yapabileceğini öngören düzenlemenin yürürlükten kaldırılması da kanun koyucunun takdiri içerisinde kalan bir husus olup, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

Diğer yandan, ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme imzalanmasından sonra hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı mercilerinin önüne taşınarak, idarenin işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkün olduğundan, söz konusu hükmün kaldırılması Anayasa’nın 125. maddesine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

4– Kanun’un 20. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 53. Maddesinin;

a- (c) Fıkrasının Sonuna Eklenen Paragrafın İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

5812 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenenparagrafla getirilen düzenleme ile dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme hususunda Kamu İhale Kurumu’nun karar organı olan Kamu İhale Kurulu’na yetki verilmiştir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kanun’da usul ve esasları belirlenmeden Kurul’a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme haklarından vazgeçme yetkisi verildiği, bu durumda yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilerek yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapıldığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 7. maddesinde, ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.’; 8. maddesinde de ‘yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.’ denilmektedir.

Anayasa’nın 7. maddesine göre, yasama organı anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahip bulunmaktadır. Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel, esasları ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ancak ekonomik olayların niteliği, gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı ve işleyiş biçimi, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir. Bu gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususları yürütme organına bırakabilir. Yürütme organına tanınan yetkinin Anayasa’ya uygun olabilmesi için sınırlı, ilkeleri ve çerçevesi kanun ile belirlenmiş ve uzmanlık ve yönetim tekniğine yönelik bir konuya ilişkin bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

İptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu tarafından üçüncü kişiler aleyhine dava açılması ve icra takibi başlatılması ile maddi veya hukuki sebeplerle takip edilmesinde fayda umulmayan durumlarda mahkemelerce verilen her türlü karara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi Kamu İhale Kurulu’na verilmiştir. Ancak, hukuki bir yarar sağlamayacağının ve bunun usul ekonomisi ile bağdaşmayacağının açık ve kesin bir biçimde belli olduğu durumlarda söz konusu yetkilerin kullanılabileceği tabiidir.

Bu nedenle söz konusu düzenleme yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığından, Anayasa’nın 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

b- (J) Fıkrasının Değiştirilen (2) Numaralı Bendinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Bu değişiklikle Kuruma ödenecek başvuru bedelleri hem artırılmış hem de başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli bir belirleme yapılmıştır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurularında getirilen yüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikayet başvuru bedellerinin, ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması esası getirilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının; şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

5– Kanun’un 23. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Değiştirilen 56. Maddesinin;

a- Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kamu İhale Kurumu’na yapılmaktadır. Başvurunun konusunu bir hak kaybının veya zararın fiilen doğması oluşturabileceği gibi, muhtemel hak kaybı veya zarar riskleri de başvuruya konu edilebilmektedir.

Getirilen değişiklikle Kamu İhale Kurumu’nun iptal işlemlerini denetleme yetkisi idarenin her durumda ve aşamada yaptığı iptalleri değil, sadece şikayet ve itirazen şikayet süreci başladıktan sonra gerçekleştirdiği ihale iptallerini kapsamaktadır.

İdare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvurusu yokken, kendi tespit, takdir ve değerlendirmelerine göre her hangi bir aşamada ihaleyi iptal etmişse bu işlem dolayısıyla Kamu İhale Kurumu’na başvurulamayacaktır. Ancak idare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvuru süreci devam ederken veya Kamu İhale Kurumu itirazen şikayet süreci sonunda düzeltici işlem veya şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde bir karar verdikten sonra ihaleyi iptal etme kararı almışsa, bu karar ilgililerce doğrudan Kamu İhale Kurumu’na başvuru konusu yapılabilecek ve Kurum idarenin iptal gerekçelerinin hukuka uygunluğunu incelemek suretiyle, gerekçeyi uygun bulmazsa iptalin iptaline veya iptal gerekçesini uygun bulursa itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verebilecektir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği, böyle bir düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verdiği, aynı zamanda Kamu İhale Kurumu’nun yetki ve görev alanı daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddelerine dayanarak idare tarafından re’sen ya da 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine ihalenin iptali mümkün bulunmaktadır.

İptali istenen kuralda, şikayet ve itirazen şikayet üzerine idarenin alacağı iptal kararının itirazen şikayete konu edilebileceği, buna karşılık Kanun’un diğer hükümlerine dayanılarak alınacak iptal kararlarına karşı ise itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı öngörülmektedir.

5812 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu, 4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddelerinde bulunan ihale işlemlerinin iptali ile ilgili düzenlemelere dayanılarak ihalenin idarece iptaline karar verilmesi halinde, geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılacağından ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmadığından, anılan maddelere dayanılarak tesis edilen ihalenin iptali işlemine yönelik olarak, Kamu İhale Kurumu’na bir itirazen şikayet başvurusunda bulunma olanağından söz edilemeyecek, ancak bu işlemlerin idari yargıda dava konusu edilmesi mümkün olabilecektir.

4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddeleri hükümleri uyarınca ihalenin idarece iptali işlemine karşı doğrudan yargı yoluna başvurulabileceği, 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine idarenin alacağı karar ile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği göz önüne alındığında ve doğrudan idarece iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari ya da yargısal başvurulara konu edilmesi her zaman mümkün bulunduğundan, söz konusu düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde çok geniş takdir yetkisi verdiği söylenemez. Değişiklikten önce Kurumun bu yetkiyi geniş ve etkin biçimde kullanması tartışmaları neticesinde, idareyi ihale yapmaya zorlama anlamına gelecek bu tür tasarrufların sınırlandırılması kanun koyucunun takdirinde olup, düzenleme, hukuk devletinin gereği olarak gözetilmesi gereken kamu yararına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykır

Bir Cevap Yazın